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Veille réglementaire

En cours d’exécution d’un marché public, le prix des matières premières que j’utilise connait une forte hausse.

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Première publication avril 2022

 Est-il possible de répercuter cette hausse sur le prix du marché ? 

Par une circulaire parue le 30 mars 2022, le gouvernement est venu faire des recommandations aux acheteurs sur les circonstances dans lesquelles les marchés publics peuvent être modifiés en raison de la hausse des prix actuelle.

En cours d’exécution, la prise en compte de la hausse des prix est rendue possible :

  1. Lorsque la modification du contrat est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir.

Une modification applicable sur ce fondement permet de modifier le prix du marché jusqu’à 50% du montant du marché initial. 

La circulaire donne à titre d’illustration des exemples de nature à justifier une telle modification par l’acheteur. Il s’agira notamment des cas où l’entreprise titulaire du marché est amenée à :

  • substituer un matériau à celui initialement prévu et devenu introuvable ou trop cher ;
  • modifier les quantités ou le périmètre des prestation à fournir ;
  • aménager les conditions et délais de réalisation des prestations pour pallier les difficultés provoquées par cette situation de hausse des prix.

Dès lors en tant qu’entreprise titulaire d’un marché public, faisant face à ce type de situation, vous pouvez solliciter l’acheteur pour faire usage de cette possibilité de modification du marché afin de tenir compte des difficultés que vous rencontrez dans l’exécution du contrat.

  1. Lorsqu’il peut être fait application de la théorie de l’imprévision 

Premièrement, la circulaire rappelle les conditions qui conduisent à constater une imprévision de nature à ouvrir droit au titulaire du marché à une indemnisation.

Il s’agit d’un « événement extérieure aux parties (1), imprévisibles (2) et qui bouleverse temporairement l’équilibre du contrat (3) ». L’indemnisation qu’a droit le titulaire du marché a pour objet de compenser une partie des charges supplémentaire induites par des charges non prévues au contrat, venues ainsi bouleverser son équilibre

Tout d’abord la circulaire souligne que cette théorie n’a pas en principe vocation à s’appliquer si le marché prévoit un mécanisme de révision de prix en fonction de la conjoncture économique. Le titulaire ne pourra dans ce cas prétende à une indemnisation que si malgré l’application de cette clause de révision des prix, l’économie du contrat reste bouleversée.

Des trois critères nécessaires à caractériser la théorie de l’imprévision, le plus difficile à démontrer c’est le dernier (bouleversement temporairement l’équilibre du contrat (3))). En effet l’imprévision n’est admise que si « l’économie du contrat se trouve absolument bouleversée »

A ce titre, il faut savoir que la hausse des prix des matières premières ne caractérise pas à elle seule une imprévision. Le bouleversement qui entraine la hausse des prix, doit engendrer un déficit réel pour le titulaire et pas simplement un manque à gagner

Il revient au titulaire de déterminer et justifier les charges extracontractuelles qui pèsent sur lui du fait de l’augmentation exceptionnelle des prix. Il détermine ces charges à l’appui de justifications comptable, et en justifiant d’une part, son prix de revient et sa marge bénéficiaire au moment où il a remis son offre et, d’autre part, ses débours au cours de l’exécution du marché. 

S’il y a une clause de révision, il convient de tenir compte de la différence entre l’évolution réelle des coûts et celle résultant de l’application de la clause de révision. 

Le bouleversement de l’économie du contrat, s’analyse au cas par cas. De même lorsque l’état d’imprévision est caractérisé, le montant de l’indemnité qu’a droit le titulaire est fixé au cas par cas, et est évaluée sur l’ensemble du contrat, donc à la fin d’exécution du marché. Néanmoins l’acheteur peut verser des indemnités provisionnelles qu’il pourra valoir sur l’indemnité globale d’imprévision. 

Par ailleurs l’acheteur ne saurait supporter à lui seul le coût des toutes les charges extracontractuelles. 

Enfin l’indemnisation d’imprévision est formalisée par une convention liée au marché.

  1. Par le gel des pénalités contractuelles 

Le titulaire du marché peut solliciter l’acheteur afin que ce dernier ne fasse pas application des pénalités de retard ou à l’exécution des prestations aux frais et risques du titulaire (marché de substitution), tant qu’il est dans l’impossibilité de s’approvisionner dans des conditions normales.

L’entreprise titulaire doit échanger avec l’acheteur en ce sens. En effet la hausse des prix ne caractérise pas un cas de force majeur permettant au titulaire de se soustraire de ses obligations contractuelles. 

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