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L’exécution d’un marché public est bien définie dans le temps, avec pour chaque contrat un délai déterminé par le pouvoir adjudicateur. Cette deadline figure dans les documents de la consultation présentés aux candidats. L'attributaire du marché en a donc naturellement connaissance. Les entreprises titulaires sont donc tenus au respect de ces délais sous peine de se voir infliger une pénalité de retard. Cette sanction est pécuniaire et son paiement est demandé par le pouvoir adjudicateur en guise de dédommagement pour le retard à la livraison. En soi, il s’agit d’une sanction que tout opérateur économique voudrait éviter, mais il peut arriver au cours d’une procédure de passation qu’elle serve de levier pour l’attribution d’une commande. En clair, les candidats soumettent à l’appréciation du pouvoir adjudicateur un montant de pénalité de retard qu’ils seraient amenés à payer. Ensuite l’acheteur se base sur l’offre de sanction la plus élevée comme d’un critère pouvant peser dans la sélection finale.
Il apparaît qu’un marché public accordé suivant un sous-critère relatif au montant des pénalités de retard le plus élevé est assez limite. La position du Conseil d’Etat est tranchée et s’explique par le fait que de tels sous-critères sont de caractère à fausser le jugement des offres par rapport à leur réelle capacité technique. Il faut noter que l’existence de tels critères peut favoriser la sélection de certains candidats qui en l’absence de ce facteur ne pourraient être en pôle position pour remporter le marché. La mesure est donc invalidée par le Conseil d’Etat, qui relève aussi qu’une telle disposition placerait les entreprises qui seraient sous le coup de pénalités de retard exorbitantes dans une situation économique défaillante.
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