Dans le cadre de l’exécution des marchés publics, il peut arriver qu’un titulaire de marché ne respecte pas ses obligations contractuelles. Cette défaillance peut compromettre la continuité du service public ou le bon déroulement d’un chantier. Afin d’y remédier efficacement, la réglementation permet à l’acheteur de recourir à un marché de substitution. Ce mécanisme permet d’assurer l’exécution des prestations non réalisées tout en préservant les intérêts de la personne publique.
La défaillance du titulaire désigne une situation dans laquelle celui-ci ne respecte pas les stipulations du marché, soit en raison d’un manquement à ses obligations contractuelles (retards, malfaçons, abandon de chantier), soit du fait d’une impossibilité objective (liquidation judiciaire, incapacité technique). Avant de mettre en œuvre une procédure de substitution, l’acheteur doit en général constater formellement cette défaillance, souvent après une mise en demeure restée sans effet. Ce constat peut s’accompagner d’une résiliation du marché pour faute ou pour motif d’intérêt général, selon les circonstances.
Le Code de la commande publique permet à l’acheteur public, en cas de résiliation du marché, de passer un marché de substitution avec une autre entreprise. Ce nouveau contrat peut être passé sans mise en concurrence préalable, à condition qu’il porte sur les mêmes prestations et dans la limite strictement nécessaire pour répondre à l’urgence ou à la continuité du service. Cette exception au principe de publicité et de concurrence est encadrée par les textes, notamment les articles R2194-1 et suivants du code, qui fixent les cas où la procédure négociée sans publicité est justifiée.
Pour passer un marché de substitution, l’acheteur doit respecter les principes de proportionnalité et de nécessité. Le contrat de remplacement ne peut concerner que les prestations non exécutées par le titulaire défaillant. L’acheteur peut engager une nouvelle entreprise soit par une procédure négociée (dans les cas d’urgence impérieuse), soit en recourant à un accord-cadre existant. En outre, le coût du marché de substitution peut être mis à la charge du titulaire initial si sa défaillance est avérée et imputable. Cela implique souvent une procédure contradictoire pour établir cette responsabilité.
Le recours à un marché de substitution a des effets importants. Sur le plan financier, si le coût du nouveau marché est supérieur à celui initialement prévu, la différence peut être récupérée auprès du cocontractant défaillant. Sur le plan juridique, cette substitution rompt le lien contractuel initial tout en assurant la continuité du service public. Toutefois, elle expose l’acheteur à un risque contentieux si les conditions de recours ne sont pas strictement respectées. C’est pourquoi la rigueur dans la justification de la résiliation et dans le choix du nouveau titulaire est essentielle.
La défaillance du cocontractant représente un risque majeur pour l’administration, mais le marché de substitution constitue un outil efficace pour en limiter les effets. En permettant à l’acheteur de poursuivre l’exécution des prestations indispensables, ce dispositif garantit la continuité du service public tout en responsabilisant les titulaires de marchés. Toutefois, son usage doit rester encadré et justifié afin de respecter les principes fondamentaux de la commande publique.
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