Les marchés publics sont « des contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ». Pour identifier un marché public il faut trois critères : un critères organique : la présence d’une personne morale de droit public ; un critère matériel : répondre aux besoins de cette personne publique ; un critère financier : le versement d’un prix par la personne publique (ou toute contrepartie financière bénéficiant au cocontractant).
La délégation de service public est « un contrat par lequel une personne de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ». De même que pour le marché public, trois éléments cumulatifs sont nécessaires pour identifier une délégation de service public : un élément matériel : la présence d’une personne publique ; un critère matériel : dans le cas des délégation de service public le critère matériel suppose l’existence d’un service public, une délégation effective de ce service public et une délégation par contrat ; un critère financier : il faut impérativement que la rémunération du cocontractant soit substantiellement liée aux résultats d’exploitation.
S’il s’agit pour un marché public du paiement d’un prix définit à l’avance, pour la réalisation d’une prestation, dans le cas de la délégation de service public il s’agit de l’exact inverse. A ce propos « substantiellement » ne signifie pas « majoritairement », et ne conditionne pas de supporter les risques d’exploitation même si dans les faits c’est souvent le cas. La rémunération du cocontractant pourra varier en fonction des résultats d’exploitation du service public.
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