Les infractions relatives aux marchés publics relèvent du droit pénal une fois qu’elles ont été prévues dans les dispositions du Code pénal. Les trois éléments à considérer pour reconnaître une infraction pénale sont les éléments légaux, les éléments moraux ainsi que les éléments matériels de l’acte entrepris.
La conscience de la prohibition de ses actes par le commettant, son intention de violer les règles en vigueur ou de vouloir tirer des avantages en connaissance de cause suffissent au juge pour décider de l’établissement de l’élément moral.
Afin de pouvoir poursuivre les faits réprimandés, il demeure important d’établir les deux autres éléments légaux et matériels. Ainsi, tant que les actions de la personne publique participant à la commande publique sont prévues par le Code pénal, l’élément légal de l’infraction est établi. En ses articles L. 432-10 à L. 432-14, cette loi définit les actes passibles de répression au niveau de la commande publique. Ceux-ci sont le « délit de favoritisme, ou atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, le délit de prise illégale d’intérêts, la concussion, la corruption passive et le trafic d’influence effectué par des fonctionnaires en exercice. »
Les éléments matériels pour chacune de ces infractions se reflètent par les faits mettant en exécution la volonté d’avantager un candidat sans motifs. Ceux-ci pouvant être qualifiés de favoritisme pour des informations transmises durant la négociation, de l’avis des critères sélectifs, ou des publicités déformées pour donner avantage à un candidat. Le risque pénal engendré par le rôle des institutions parapubliques est considérable compte tenu de leur ascendance sur des sociétés ou associations privées pouvant prendre-part à la commande publique. La prise illégale d’intérêts peut être directe ou indirecte selon qu’il ait été constaté un degré de liens financiers ou de contrôle entre l’entreprise attributive de marché et le titulaire du marché en question. Les délits de concussion, de corruption passive et de trafic d’influence retiennent pour élément matériel, l’attribution d’un avantage au candidat sélectionné contre l’acquisition d’un marché public.
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