La commande publique repose sur des principes fondamentaux tels que la transparence, l’égalité de traitement et la liberté d’accès. Ces principes sont indissociables d’une concurrence saine entre les candidats. Or, toute coordination illicite entre opérateurs économiques peut fausser le jeu normal de la concurrence et constituer une entente anticoncurrentielle. L’échange d’informations avant le dépôt des offres, lorsqu’il vise à influencer ou à dévoiler une stratégie commerciale, en est une illustration marquante. La décision de l’Autorité de la concurrence n° 10-D-22 du 22 juillet 2010, relative à des pratiques dans le secteur des transports sanitaires en Seine-Maritime, éclaire parfaitement cette problématique.
Dans cette affaire, le Centre hospitalier universitaire (CHU) de Rouen avait lancé un premier appel d’offres pour des transports sanitaires inter-hospitaliers non médicalisés. Les trois groupements titulaires du marché précédent ont refusé d’y répondre, jugeant la procédure trop complexe. Face à cet échec, le CHU a relancé un appel d’offres en simplifiant ses besoins. Pourtant, la situation s’est répétée : l’un des groupements a refusé de répondre, un autre a conditionné sa participation à un marché négocié, et le troisième a déposé une offre non conforme. La procédure a été déclarée infructueuse, ouvrant la voie à un marché négocié, finalement attribué à l’entreprise qui avait soumis l’offre non conforme. Un témoignage a révélé qu’un accord tacite aurait été conclu entre les groupements pour ne pas répondre aux appels d’offres, avec pour objectif de forcer le recours à une procédure négociée plus favorable.
L’Autorité de la concurrence a considéré que cette coordination constituait une entente anticoncurrentielle. En droit, constitue une entente prohibée toute action concertée entre entreprises concurrentes qui a pour objet ou pour effet de restreindre ou fausser la concurrence. Ici, l’infraction reposait sur des échanges d’informations préalables au dépôt des offres, visant à dévoiler les intentions des uns et des autres et à aligner les comportements pour influencer le déroulement de la procédure. L’Autorité a rappelé un principe clair : si les opérateurs peuvent anticiper et s’adapter aux comportements de leurs concurrents, ils ne peuvent en aucun cas prendre contact, directement ou indirectement, pour partager leurs intentions stratégiques ou convenir d’une action coordonnée sur le marché. Ce type de pratique nuit à la concurrence, empêche l’acheteur public d’obtenir la meilleure offre et détourne le processus de passation de son objectif d’efficacité.
Les ententes anticoncurrentielles sont sévèrement sanctionnées, pouvant donner lieu à des amendes administratives importantes et à une exclusion des procédures de marchés publics. Dans le cas du CHU de Rouen, le boycott concerté des appels d’offres a privé l’acheteur public d’une mise en concurrence effective et a faussé le résultat final. Cette affaire illustre l’importance pour les entreprises de préserver leur autonomie de décision tout au long d’une procédure. Les échanges d’informations entre candidats, même limités et informels, peuvent être interprétés comme une volonté de coordonner les comportements. Les opérateurs doivent donc mettre en place des règles internes strictes pour éviter tout contact susceptible d’être interprété comme une entente, et former leurs équipes commerciales aux obligations légales en matière de concurrence.
L’échange d’informations entre candidats avant le dépôt des offres, lorsqu’il vise à influencer la procédure ou le comportement des concurrents, constitue une pratique anticoncurrentielle prohibée. L’affaire du CHU de Rouen rappelle que la frontière entre l’observation licite du marché et la coordination illicite est claire : toute communication sur ses intentions stratégiques avec un concurrent est interdite. Pour préserver l’intégrité de la commande publique et éviter des sanctions lourdes, les opérateurs économiques doivent agir en toute autonomie et respecter strictement les règles de concurrence.
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