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Modifié le : 2 août 2017
L’ancien Code des Marchés publics faisait référence aux avenants pour la modification d’un marché en cours d’exécution. Le décret n° 2016-360 du 23 mars 2015 ne parle plus d’avenant mais de la « modification du marché public ». Dans la pratique cependant, les parties aux marchés sont encouragées à continuer à utiliser des avenants en cas de modification du marché, car ils matérialisent la volonté des parties à procéder aux changements prévus dans cette convention.
Un avenant, dans le contexte d’un marché public, est un contrat signé entre l’acheteur et le titulaire du marché. Ce document indique les modifications que les parties souhaitent imputer au marché et toutes les conditions de réalisation de ces changements (notamment, le coût qu’ils représentent). Il a donc pour effet de modifier les pièces de marché signées à l’occasion de la notification du marché.
Ce sont les articles 139 et 140 du décret n° 2016-360 qui définissent le régime de modification d’un marché en cours d’exécution. Ils établissent une liste des différentes conditions dans lesquelles il est autorisé de modifier le marché :
1. lorsque les modifications ont été prévues dans les pièces de marché signées au moment de l’attribution (par exemple, les clauses de variation du prix),
2. lorsque des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché public initial si les circonstances ne permettent pas un changement de titulaire,
3. lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir,
4. dans certains cas lorsque le titulaire du marché est remplacé par un nouveau titulaire,
5. lorsque les modifications, quel qu’en soit leur montant, ne sont pas substantielles,
6. lorsque le montant est inférieur aux seuils européens, et qu’il ne représente pas plus de 10 % du montant initial du marché de fourniture ou de services, ou 15 % du marché de travaux.
Pour les modifications réalisées dans les conditions listées aux points 2 et 3, le montant ne peut pas dépasser 50 % du marché public initial. Le calcul du montant des avenants doit prendre en compte toutes les modifications successives effectuées sur un même marché.
Quelles que soient les conditions dans lesquelles un avenant est signé, il ne doit pas avoir pour effet de remettre en cause les obligations de publicité et de mise en concurrence. Autrement dit, si les modifications apportées au contrat ont pour effet de rendre l’offre attributaire moins adaptée qu’une offre présentée par un autre candidat, alors ces modifications ne sont pas justifiées.
Si les modifications listées aux points 2 et 3 sont réalisées dans le cadre d’un marché passé selon une procédure formalisée, alors elles doivent faire l’objet d’une publication selon les mêmes modalités que pour l’appel public à la concurrence.
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