Les critères discriminatoires dans les marchés publics, qu’est-ce que c’est ?

Qu’entend-on exactement par « critères discriminatoires » dans ce contexte ? Quels sont les risques encourus et comment les éviter ? Cet article propose une analyse précise des critères prohibés, des textes encadrant leur interdiction, et des bonnes pratiques pour garantir une égalité de traitement entre tous les candidats.

Qu’est-ce qu’un critère discriminatoire dans les marchés publics ?

Un critère discriminatoire dans les marchés publics est une condition ou un critère de sélection qui, directement ou indirectement, avantage ou désavantage certains candidats en raison de caractéristiques non liées à leur capacité à exécuter le marché.

Les critères prohibés peuvent être explicites (mentionnés dans les documents de consultation) ou implicites (résultant de pratiques ou de formulations ambiguës). En voici quelques exemples :

• Critères liés à la nationalité : Exiger que l’entreprise soit française ou européenne, sauf exceptions prévues par la loi (marchés sensibles, sécurité nationale).
• Critères géographiques : Limiter la participation aux entreprises locales, sauf si justifié par des impératifs environnementaux ou logistiques précis.
• Critères liés à la taille de l’entreprise : Exclure les PME ou les TPE sans justification objective.
• Critères sociaux ou ethniques : Toute mention de l’origine, du sexe, de la religion ou de l’appartenance syndicale des dirigeants ou salariés.
• Critères financiers disproportionnés : Exiger un chiffre d’affaires ou des garanties financières excessives par rapport à l’objet du marché.

Distinction entre critères légitimes et discriminatoires

Un critère n’est pas discriminatoire s’il est objectif, proportionné et lié à l’objet du marché. Par exemple, demander une certification qualité spécifique pour un marché de construction est légitime, mais exiger une certification rare et coûteuse sans lien avec le projet peut être considéré comme discriminatoire.

Comment éviter les critères discriminatoires et garantir l’égalité de traitement ?

Les acheteurs publics (État, collectivités, établissements publics) ont l’obligation de :

• Rédiger des documents de consultation clairs et neutres : Les cahiers des charges doivent être accessibles à tous les candidats potentiels, sans ambiguïté.
• Justifier chaque critère de sélection : Tout critère doit être en lien direct avec l’objet du marché et proportionné.
• Respecter le principe de transparence : Publier les appels d’offres sur des plateformes officielles (BOAMP, JOUE) et permettre un accès égal à l’information.

Pour les entreprises candidates il est fortmeent recommandé de :

• Vérifier la conformité des appels d’offres : En cas de doute sur un critère, demander des précisions à l’acheteur public avant de déposer une offre.
• Saisir les instances compétentes en cas de discrimination : Le tribunal administratif ou le Défenseur des droits peuvent être saisis pour contester un marché public discriminatoire.

Sanctions et recours

Les manquements à l’interdiction des critères discriminatoires peuvent entraîner :

• L’annulation du marché par le juge administratif ;
• Des sanctions financières pour l’acheteur public ;
• Des dommages et intérêts pour les entreprises lésées.

En bref

Les critères discriminatoires dans les marchés publics constituent un frein à la concurrence loyale et à l’efficacité de la commande publique. Leur interdiction vise à garantir l’égalité de traitement entre tous les candidats, quels que soient leur taille, leur localisation ou leur statut. Pour les acheteurs publics, la vigilance dans la rédaction des appels d’offres et la justification des critères est essentielle. Pour les entreprises, la connaissance des règles et des recours permet de défendre leurs droits. En respectant ces principes, les marchés publics peuvent pleinement jouer leur rôle de levier économique et social.