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Les pénalités de retard constituent un mécanisme essentiel du droit de la commande publique. Elles visent à assurer le respect des délais d’exécution des prestations par les titulaires des marchés et à compenser le préjudice subi par l’acheteur public en cas de dépassement. Automatiques dans leur principe, elles doivent toutefois être appliquées avec rigueur et proportionnalité.
Les pénalités de retard trouvent leur base légale dans le Code de la commande publique (articles R. 2192-10 à R. 2192-36) et dans les documents contractuels, notamment le CCAG et le CCAP. Elles s’appliquent de plein droit dès lors qu’un titulaire dépasse le délai d’exécution prévu, sans qu’il soit nécessaire pour l’acheteur de démontrer un préjudice. Leur déclenchement suppose toutefois un retard effectivement constaté et imputable au titulaire. Si le dépassement résulte d’un cas de force majeure, d’un fait du prince ou d’un ordre de service tardif de l’acheteur, aucune pénalité ne peut être infligée. En revanche, un retard causé par un sous-traitant, des difficultés internes ou un défaut d’organisation demeure à la charge du titulaire. La constatation du retard se fait généralement par un procès-verbal ou une notification, sans mise en demeure préalable, sauf stipulation contraire.
Le montant des pénalités est déterminé selon les modalités fixées par le CCAP ou, à défaut, par le CCAG applicable. Le taux journalier le plus souvent retenu est de 1/3000 du montant hors taxes de la prestation en retard, multiplié par le nombre de jours de dépassement. Ainsi, le calcul repose sur la formule : P = (V × T) / 1000, où V représente la valeur HT des prestations retardées et T le taux de pénalité. Ces pénalités sont plafonnées, le plus souvent à 10 % du montant total du marché, au-delà duquel l’acheteur peut envisager la résiliation pour faute. Elles sont déduites des sommes dues au titulaire lors du règlement du décompte final. Ce mécanisme, de nature indemnitaire forfaitaire, vise à garantir la discipline contractuelle tout en évitant un contentieux systématique sur l’évaluation du préjudice.
L’acheteur public dispose du pouvoir de moduler les pénalités lorsqu’elles apparaissent manifestement excessives ou injustifiées au regard des circonstances. Cette faculté, encadrée par la jurisprudence (CE, 29 décembre 2008, Société Titulaire du marché de nettoyage), doit être exercée de manière motivée et proportionnée. Le titulaire peut également présenter une demande de remise gracieuse, que l’acheteur apprécie de manière discrétionnaire, sous réserve de respecter le principe d’égalité entre les opérateurs économiques. En cas de désaccord, le titulaire peut contester les pénalités dans le cadre du recours en plein contentieux contre le décompte général. Le juge administratif, garant de la proportionnalité, peut réduire ou supprimer les pénalités s’il estime qu’elles sont manifestement excessives ou qu’elles ont été appliquées à tort (CE, 19 mars 1971, Société Outters).
Les pénalités de retard jouent un rôle préventif et régulateur dans les marchés publics. Elles traduisent l’exigence d’une exécution conforme aux délais contractuels, tout en ménageant un équilibre entre la protection des intérêts de l’acheteur et les droits du titulaire. Leur bonne compréhension et leur application mesurée participent à la sécurisation juridique et à la performance globale de la commande publique.
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