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Dans l’établissement des contrats de la commande publique, les acteurs se doivent de fixer des règles qui garantissent l’équité et servent la transparence dans les marchés publics. Pourtant, force est de constater qu’il est des acteurs qui cherchent à briser cet équilibre en usant de subterfuges au nombre desquels les clauses abusives. Ces clauses sont, au sens de l’article L132-1 du Code de la consommation, définies comme celles « qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties du contrat. » Pour qu’une clause soit réputée abusive, le concours de deux conditions est nécessaire : la conclusion d’un contrat entre un professionnel et un non professionnel ou un consommateur et l’existence effective d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat.
Pour ces clauses qui peuvent se retrouver dans les DCE, les tribunaux utilisent deux théories : la notion d’équilibre du contrat et la notion de clause réputée non écrite. Ainsi donc, les juges vérifient en premier si, selon les principes de l’équilibre contractuel, ce que les deux parties ont voulu, correspond vraiment à leurs intérêts. L’équilibre du contrat étant déterminé par des parties réputées libres et égales. Ils s’assurent ensuite si, selon la définition d’une clause réputée non écrite, le libellé de la clause soupçonnée d’être abusive pose à une partie l’interdiction d’aller rechercher la faute de l’autre. C’est donc selon les conclusions tirées de l’application de ces deux théories qui conditionnent les jugements que porteront les tribunaux. Il demeure néanmoins que même si l’existence de clauses abusives est avérée, le contrat restera, selon les dispositions du code de la consommation « applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans lesdites clauses. »
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