Les pénalités de retard, qui sont destinées à réparer de façon forfaitaire les préjudices causés à l’acheteur par le non-respect des délais d’exécution préalablement prévus dans le contrat, varient selon le type de marché et sont généralement déterminés dans les clauses du marché. Le juge administratif a le pouvoir de les moduler mais seulement sous certaines conditions. Voici lesquelles.
Le juge administratif ne peut exercer son pouvoir de modulation des pénalités de retard que lorsqu’une des parties le demande, et ceci sous réserve que le montant de ladite pénalité soit manifestement excessif ou dérisoire. Le Conseil d’État affirme à ce propos : « Lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat ; il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations. »
Outre le fait que le juge ne peut de lui-même, décider de la modulation des pénalités de retard, il y a obligation de la part de la partie requérante de fournir au juge tous les éléments allant en faveur de la modulation : pratiques observées pour des marchés similaires, caractéristiques du marché en cause permettant d’établir le caractère manifestement excessif des pénalités, etc. À noter qu’en cette matière, la question du préjudice subi par le pouvoir adjudicateur n’entre pas en cause. Le Conseil d’État précise à ce sujet que « lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu’il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n’a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu’il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. »
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