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La commande publique repose sur les principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes, énoncés à l’article L. 3 du Code de la commande publique, visent à garantir une concurrence effective entre les opérateurs économiques. Toutefois, certaines entreprises peuvent adopter des comportements contraires à ces principes afin de fausser le jeu concurrentiel. Ces pratiques, qualifiées d’anticoncurrentielles, sont sévèrement sanctionnées tant par les autorités de la concurrence que par le juge administratif.
Les pratiques anticoncurrentielles regroupent principalement deux catégories : les ententes illicites et les abus de position dominante. Les ententes consistent en des accords ou concertations entre entreprises concurrentes ayant pour objet ou effet de restreindre la concurrence. Dans le cadre des marchés publics, elles se manifestent souvent par des répartition de zones géographiques, des ententes sur les prix, la désignation d’un « candidat de couverture » ou la présentation de fausses offres concurrentes destinées à favoriser un soumissionnaire déterminé. De telles pratiques constituent une violation de l’article L. 420-1 du Code de commerce et de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). L’abus de position dominante, quant à lui, visé à l’article L. 420-2 du Code de commerce, réside dans le fait pour une entreprise en situation de domination sur un marché de mettre en œuvre des pratiques discriminatoires ou d’éviction, telles que des prix prédateurs ou des refus de vente, pour fausser la concurrence.
La détection de telles pratiques résulte de plusieurs mécanismes : le signalement par un acheteur public, une plainte d’un concurrent évincé, ou encore une enquête de l’Autorité de la concurrence. Cette dernière dispose de pouvoirs d’investigation étendus, notamment en matière de perquisitions, de saisies et de demandes de communication d’informations. Lorsqu’une entente ou un abus de position dominante est établi, l’Autorité peut infliger des sanctions pécuniaires pouvant atteindre 10 % du chiffre d’affaires mondial de l’entreprise fautive. Les marchés concernés peuvent également être annulés ou résiliés par le juge administratif en raison de la violation du principe d’égalité entre candidats. De plus, la participation à une pratique anticoncurrentielle peut entraîner l’exclusion d’un opérateur économique des procédures de passation de marchés publics (article L. 2141-1 et suivants du Code de la commande publique).
Les acheteurs publics jouent un rôle déterminant dans la prévention de ces comportements. Ils doivent être attentifs à tout indice de collusion, comme la similitude anormale des offres, la rotation des attributaires, ou la répétition de prix identiques entre concurrents. Le Code de la commande publique impose à l’acheteur d’agir avec loyauté et d’écarter tout opérateur ayant commis une infraction grave à la concurrence, sauf s’il a mis en œuvre des mesures correctives (« self-cleaning »). Par ailleurs, les acheteurs peuvent sensibiliser les entreprises, notamment les PME, à la culture de la concurrence loyale et signaler à l’Autorité de la concurrence toute situation suspecte. La vigilance contractuelle et la coopération avec les autorités de contrôle sont donc des outils essentiels pour garantir la transparence des marchés.
Les pratiques anticoncurrentielles portent atteinte au cœur même de la commande publique : la libre et loyale concurrence. Leur répression participe à la protection de l’intérêt général et à la crédibilité de la dépense publique. Tant les opérateurs économiques que les acheteurs publics doivent adopter une posture de vigilance et de conformité, car le respect des règles de concurrence constitue non seulement une obligation juridique, mais également un gage d’intégrité et de performance économique.
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