L’appel d’offres est un procédé commun aux marchés publics et privés. Dans les deux cas, l’acheteur exprime un besoin et invite des fournisseurs à lui soumettre une offre commerciale. Si le principe de base est assez similaire, les conditions qui régissent la procédure d’appel d’offres sont assez dissemblables selon qu’il s’agit du domaine public ou privé. De fait, contrairement au marché privé, le marché public est soumis à une réglementation stricte, à laquelle il ne peut déroger.
Mais alors quelles sont les principales différences entre les appels d’offres publics et les appels d’offres privés ? Réponse dans cet article.
L’appel d’offres est une procédure par le biais de laquelle un acheteur potentiel sollicite des entreprises afin de répondre à des besoins spécifiques. Chacun des offreurs va alors émettre une proposition commerciale à l’acheteur, qui déterminera la soumission la plus avantageuse pour lui.
L’appel d’offres peut être pratiqué pour le marché privé (surtout dans le cadre de transactions B to B), mais constitue une obligation légale lorsqu’il s’agit de marchés publics.
Conformément à l’article 1 du Code des Marchés publics (CMP) : « L'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par [...] le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse. »
Il en résulte que dans le cadre d’un marché public, les pouvoirs adjudicateurs sont dans l’obligation de lancer un appel d’offres afin de favoriser la libre concurrence entre plusieurs entreprises. Il leur appartient ensuite de choisir le soumissionnaire auquel ils confieront la prestation de travaux, fournitures ou services, en identifiant le moins-disant (c’est-à-dire, le prestataire offrant le tarif le plus bas) ou le mieux-disant (c’est-à-dire le prestataire présentant le meilleur rapport qualité/prix).
A contrario, le commanditaire privé n’est pas tenu de faire appel à la concurrence. Il peut d’emblée mandater le prestataire de son choix, sans prendre la peine d’étudier les offres qui lui sont soumises.
Selon le principe d’égalité de traitement, stipulé dans l’article 1er du CMP, les collectivités publiques doivent considérer tous les soumissionnaires selon des critères identiques et proscrire toute forme de discrimination ou de favoritisme. Aussi, dans le cadre d’un marché public, le règlement de la consultation élaboré par l’autorité adjudicatrice devra être suffisamment clair et précis afin de permettre à tous les candidats de disposer de l'ensemble des informations nécessaires à l’élaboration d’une offre adaptée aux besoins du commissionnaire. Une fois publié, le règlement de consultation ne peut être modifié (sauf cas exceptionnel).
En revanche, un appel d’offres réalisé dans le cadre d’un marché privé n’est soumis à aucune réglementation. Les acheteurs sont libres de fixer leurs propres règles du jeu et peuvent les faire évoluer en cours de procédure si besoin. Ils s’autorisent parfois une forme d’inégalité dans le traitement des offres.
Le Code de la Commande publique exige que les acheteurs publics informent les entreprises de l’existence d’un marché public. Pour ce faire, ils peuvent utiliser divers canaux de publication et s’assurer de renseigner l’ensemble des règles et critères requis pour décrocher le contrat. Cette publicité est généralement diffusée sur des sites spécialisés, les appels d'offres étant de plus en plus dématérialisés et donc accessibles à toutes les entreprises sur simple inscription ou de manière anonyme.
Toujours selon le principe de transparence, les soumissionnaires non sélectionnés doivent être tenus au courant des raisons pour lesquelles leur candidature n’a pas été retenue.
L’acheteur privé n’est soumis à aucune de ces obligations. Il a toutefois intérêt à définir clairement sa procédure pour gagner en crédibilité et à faire preuve de bonne foi et de loyauté pour entretenir une bonne relation avec ses fournisseurs.
Un marché public est formalisé par un contrat à caractère administratif, conférant aux commissionnaires, des droits mais aussi des devoirs. Les acheteurs publics sont, par exemple, autorisés à modifier le contrat en cours d’exécution, mais dans ce cas, ils devront verser une compensation financière au prestataire. L’article L.2194-2 du Code de la Commande publique précise en effet que : « Lorsque l’acheteur apporte unilatéralement une modification à un contrat administratif soumis au présent livre, le cocontractant a droit au maintien de l’équilibre financier du contrat, conformément aux dispositions du 4° de l’article L. 6. »
En outre, la collectivité publique a la possibilité de résilier un marché pour un motif d'intérêt général, et ce, même si une telle clause ne figure pas dans le contrat. Mais là encore, l’acheteur devra verser une indemnisation au titulaire du marché, même si cette règle connaît des exceptions.
Les acheteurs privés ne sont pas concernés par cette législation.
Tout opérateur économique capable de répondre aux besoins d’un acheteur public peut soumissionner pour un marché public. Les entreprises candidates seront traitées de façon égale quelle que soit leur forme juridique, la taille de leur structure et leur expérience, ainsi que stipulé dans la législation.
Cependant, les collectivités publiques peuvent décider de privilégier des entreprises employant des personnes handicapées ou défavorisées, mais ces conditions devront être clairement présentées dans l’avis de marché et dans le règlement de consultation.
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