Délit de favoritisme : ce qui a changé en 2016

Le délt d’octroi d’avantages injustifiés, plus couramment appelé “délit de favoritisme” tient une place centrale dans l’encadrement de la commande publique. Ces dernières années, les pouvoirs publics ont clairement affiché leur volonté de renforcer la lutte contre ce délit ce qui s’est traduit en 2016 par un élargissement considérable de son périmètre. 

Petit détour par le Code pénal : le délit de favoritisme, selon l’article 432-14, ne vise que les marchés publics et les délégations de service public. Si l’on s’en tient à la lettre donc, les marchés passés par des personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics n’entrent pas dans son champ d’application. 

Au cours de l’année 2016, ce principe a toutefois était remis en cause. Plusieurs éléments ont en effet contribué à l’élargissement du délit de favoritisme à l’ensemble des contrats de la commande publique : 

• un arrêt de la Cour de Cassation du 17 février 2016 a considéré que l’article 432-14 du Code pénal “s’applique à l’ensemble des marchés publics et non pas seulement aux marchés régis par le code des marchés publics”. La Cour de cassation avance notamment que l’entrée en vigueur de l’article est antérieur à la rédaction du Code des marchés publics. Par ailleurs, la Cour estime que les principes énoncés dans l’article 432-14 ont valeur constitutionnelle et répondent à des exigences posées par le droit de l’Union européenne. Ces données invitent donc à considérer le délit de favoritisme au sens large, et ainsi à privilégier l’esprit de l’article à la lettre pure. 
• L’ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret d’application du 25 mars vont vers une notion unifiée des marchés publics, invitant à considérer que le délit de favoritisme s’applique à l’ensemble des acheteurs publics, quelque soit le type de contrat. 
• Enfin, la loi dite Sapin II, dont un des objectifs est la lutte contre la corruption, a fait entrer les contrats de concession dans le champ d’application du délit en modifiant l’article 432-14 du Code pénal. La mention des “délégations de service public” a ainsi été remplacée par celle plus large de “contrats de concession”. 

On le voit, au cours de l’année 2016, toute ambiguïté autour du champ d’application du délit de favoritisme a été levée. La jurisprudence de la Cour de cassation, la réforme du Code des marchés publics et la modification du Code pénal par la loi Sapin II convergent : l’ensemble des contrats conclus par des acheteurs publics sont désormais concernés par le délit de favoritisme.