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Selon la réglementation des marchés publics, ce ne sont pas uniquement l’incapacité ou la présentation d’un dossier incomplet qui peuvent empêcher une entreprise d’accéder à une commande. Il y a aussi un autre cas qui peut se présenter, celui de la faute grave. En substance, il s’agit d’une infraction au niveau pénal, juridique ou technique aux liens contractuels entre acheteurs publics et opérateurs économiques.
Cette faute peut être constatée soit durant la procédure de passation ou lors de l’exécution d’un marché. Dans le premier cas de figure, son constat peut amener à une élimination et dans le second, la conséquence directe pourrait consister en une résiliation pure et simple du contrat. Cette issue paraît la plus évidente, mais il n’en est pas toujours ainsi. En effet, il est possible dans certaines circonstances qu’une entreprise coupable de faute professionnelle grave soit maintenue dans un marché public.
En dépit de leur haut niveau d’exigence, les marchés publics font aussi preuve de “tolérance” quant à leur propension à garder un opérateur économique en activité dans une commande publique même si celui-ci commet une faute grave. La procédure d’exclusion n’est donc pas forcément automatique. Une raison probable à cette décision, la règle de proportionnalité selon laquelle une éviction pour ce seul motif serait jugée excessive.
Attention, il faut garder en tête qu’il existe un dispositif juridique adapté à ces cas et on en retrouve le libellé dans la directive 2004/18 au paragraphe 2 de l’article 45 de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE). Toutefois, il est laissé à l’appréciation des pouvoirs publics le choix de prendre position par rapport à l’éviction spontanée d’un soumissionnaire pour faute grave surtout si cela n’est pas prévu expressément dans les documents de la consultation.
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