Existe-il des marchés publics de droit privé ?

Les marchés publics sont traditionnellement perçus comme des contrats régis par le droit public, impliquant des acteurs publics et soumis à des règles spécifiques qui encadrent leur passation. Cependant, il existe certains cas où des contrats, bien que passés dans un cadre public, peuvent être soumis au droit privé. Ce paradoxe résulte d’une imbrication des règles qui diffèrent selon les circonstances et la nature des parties impliquées dans ces marchés.

Bien faire la distinction entre droit public / droit privé

Les marchés publics classiques sont des contrats passés entre une personne publique (comme une collectivité territoriale, une entreprise publique, ou l’État) et une entreprise privée, pour la fourniture de biens, de services ou la réalisation de travaux. En général, ces marchés sont soumis au droit public, car ils relèvent de l’intérêt général et sont régis par des textes comme le Code de la commande publique. Le droit public impose notamment des obligations strictes en matière de transparence, de mise en concurrence, et de contrôle des dépenses.

Cependant, il existe des situations où certains marchés publics peuvent relever du droit privé. Ces marchés concernent généralement des personnes privées ou des entités qui, bien qu'assumant une mission de service public, ne sont pas soumises au droit public traditionnel dans la gestion de leurs contrats.

Les cas des entreprises publiques et des EPIC

Les entreprises publiques et les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC), bien qu’exerçant des missions d’intérêt général, peuvent parfois être soumis au droit privé dans le cadre de leurs activités commerciales. Ces structures doivent répondre à certaines spécificités liées à la nature industrielle ou commerciale de leur activité, ce qui justifie l’application du droit privé à certains de leurs marchés.

Par exemple :

• Un EPIC comme la RATP, bien qu’étant une entité publique, peut être amené à passer des marchés de droit privé dans le cadre de ses activités commerciales. Les contrats de sous-traitance, de maintenance ou de fourniture peuvent ainsi être soumis aux règles du droit privé.
• Les entreprises publiques locales (EPL), comme les sociétés d'économie mixte (SEM), créées pour gérer des activités économiques au niveau local, sont également soumises à une forme hybride de droit. Ces structures doivent répondre aux obligations de mise en concurrence propres aux marchés publics, mais certaines de leurs relations contractuelles avec des partenaires privés relèvent du droit privé.

Qu'en est-il des des contrats de partenariat et de concession ?

Dans certains cas, des contrats de partenariat public-privé (PPP) ou des concessions peuvent également impliquer des éléments de droit privé. Ces contrats, qui délèguent la gestion de services publics ou d’infrastructures à des entreprises privées, sont souvent des contrats mixtes, où coexistent des aspects de droit public et de droit privé.

• Dans un contrat de concession, une personne privée (le concessionnaire) prend en charge la construction ou la gestion d’un service public en contrepartie de la perception de recettes. Si l’encadrement général est de droit public (notamment en ce qui concerne la mise en concurrence), certaines clauses de gestion ou de relation entre les parties peuvent relever du droit privé.
• Les partenariats public-privé (PPP), où une entreprise privée finance, construit et exploite une infrastructure pour une période définie, sont également des exemples de contrats mêlant droit public et privé. Le partenaire privé, en contrepartie de son investissement, est rémunéré par l’exploitation ou la mise à disposition de l’infrastructure, souvent sous des règles contractuelles de droit privé.

Le cas des associations et fondations

Dans certains cas, des associations ou fondations peuvent être amenées à gérer des fonds publics pour des missions spécifiques. Bien qu’elles opèrent avec des financements publics, ces entités restent généralement soumises au droit privé, notamment en ce qui concerne leurs contrats avec des prestataires ou sous-traitants.

Par exemple, une association gérant des activités d’intérêt général, subventionnée par des collectivités, pourrait passer des marchés relevant du droit privé pour la gestion courante de ses activités (achat de fournitures, services, etc.).‍

Le cas des entreprises privées dans des activités de service public

Enfin, certaines entreprises privées peuvent être délégataires de services publics et ainsi gérer des missions d’intérêt général tout en étant soumises au droit privé dans leurs relations contractuelles. C’est le cas, par exemple, des sociétés privées gestionnaires de l’eau, des déchets ou des réseaux d’énergie. Bien qu’elles remplissent une mission de service public, elles passent des contrats de droit privé avec leurs fournisseurs et sous-traitants, tout en étant encadrées par des obligations de service public.

Malgré l’application de règles de droit privé à certains marchés, ces contrats restent soumis à un encadrement réglementaire stricte, afin de garantir que l’intérêt général soit préservé. Le principe de transparence, de mise en concurrence, et d’égalité de traitement des candidats s’appliquent, même lorsque le contrat est régi par le droit privé. Cela signifie que, dans de nombreux cas, la procédure de passation du marché est similaire à celle des marchés publics classiques, avec des obligations de publicité et de mise en concurrence.

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