La négociation dans les marchés publics

Depuis la réforme du droit de la commande publique de 2016, les dispositions de recours à la négociation ont gagné en souplesse dans le cadre des commandes publiques. 

En quoi consiste la négociation dans les marchés publics ? Quels types de marchés sont concernés par cette procédure ? Quels éléments de l’offre sont sujets à négociation ? Comment se déroule la négociation ? Réponses dans cet article avec les experts CANEVA.

Négociation dans les marchés publics : définition et objectifs

La négociation est une procédure visant à améliorer l’adéquation entre l’offre de l’entreprise et les besoins de la collectivité publique. 

Au cours de la négociation, l’opérateur économique et l’adjudicateur vont discuter afin de réétudier certains éléments de l’offre et la faire évoluer. La réussite de la négociation implique que les deux parties créent un rapport de confiance et acceptent de faire des compromis. 

Suite à la négociation, l’adjudicateur devra déterminer la proposition commerciale la plus avantageuse, c’est-à-dire, celle offrant le meilleur rapport qualité-prix.

Les bénéfices de la négociation sont multiples pour l’acheteur public : 

• Mieux adapter l’offre à la demande
• Garantir la bonne utilisation des deniers publics
• Réduire les risques d’avenants ou de litiges.

Quels types de marchés autorisent la négociation ?

Le marché public est un domaine très réglementé. Voici la liste des marchés publics ouverts à la négociation accompagnés du texte de loi s’y référant :

• Le marché à procédure adaptée (MAPA) : « Lorsque l’acheteur prévoit une négociation, il peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué qu’il se réserve cette possibilité dans les documents de la consultation. »  (Art. R2123-4 du CCP) 

• Le dialogue compétitif : « L'acheteur ouvre avec les participants sélectionnés un dialogue dont l'objet est l'identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux ses besoins. Tous les aspects du marché public peuvent être discutés avec les participants sélectionnés. » (Art.76, décret n°2016-360 du 25 mars 2016)

• La procédure avec négociation : « La procédure avec négociation est la procédure par laquelle l’acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques. » (Art. L2124-3 du CCP)

• Le marché public passé sans publicité ni mise en concurrence préalable : L’article 30 du CCP présente une série de cas pour lesquels le pouvoir adjudicateur est autorisé à conclure un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalable. Il est libre de négocier ou non avec les prestataires de son choix.

À noter : Les appels d’offres ouverts ou restreints (supérieurs aux seuils européens) ne peuvent faire l’objet de négociations. 

Sur quels aspects du marché est-il possible de négocier ?

Tout n’est pas négociable. L’objet du marché ou certaines caractéristiques définies comme intangibles ne peuvent faire l’objet d’une révision. La négociation pourra porter sur les éléments suivants :

• Le prix : Pour respecter son engagement à faire bon usage des deniers publics, le pouvoir adjudicateur peut entamer une négociation financière pouvant notamment porter sur le prix des fournitures, le coût de la livraison, de la maintenance, de l’assurance, du stockage etc. 

• Le délai : En fonction des critères d’attribution du marché, l’acheteur public peut vouloir augmenter ou raccourcir les délais.

• La quantité : La négociation peut également porter sur les quantités avancées par l’entreprise ainsi que sur la fréquence des commandes ou les réductions accordées.

• La qualité : L’acheteur public va s’assurer de la qualité des produits ou des prestations proposés par le candidat et évaluer le rapport qualité-prix de l’offre.

• Les garanties : Cet élément est plus rarement sujet à débat. Cependant l’acheteur public peut négocier les pénalités de retard, les conditions de résiliation…

Comment se déroule la négociation ?

La négociation a lieu avant l’attribution des offres. Elle permet à l’acheteur public de sélectionner les candidats proposant l’offre la plus adaptée à son besoin. La négociation elle-même peut se dérouler :

• En présentiel : Au cours d’un entretien, le prestataire va présenter son offre et justifier ses choix. Le pouvoir adjudicateur va alors émettre des suggestions et lancer la négociation afin d’obtenir les conditions d’achat les plus avantageuses pour lui.  Ici nous parlons plus souvent d'audition.

ou 

• À distance : La négociation s’engage par courrier postal, par mail ou bien souvent par la messagerie sécurisée des plateformes de dématérialisation. Le pouvoir adjudicateur envoie alors aux prestataires admis à la négociation les points sur lesquels il souhaiterait voir l’offre évoluer. 

Suite à la phase de négociation, l’acheteur public doit accorder au prestataire un nouveau délai pour lui permettre de retoucher son offre. L’entreprise n’est pas tenue de faire évoluer son offre mais dans ce cas, elle doit en avertir l’acheteur.

À l’issue des négociations et après avoir réceptionné les offres remaniées, la collectivité publique désignera le soumissionnaire auquel elle confiera le marché.

Négociation : les devoirs de l’acheteur public

Conformément à la législation, l’adjudicateur est soumis à un certain nombre de contraintes dans le cadre de la négociation d’un marché. Il doit veiller à traiter les candidats de façon identique et à faire preuve de transparence, c'est-à-dire s’assurer que tous les candidats ont accès aux mêmes informations. L’acheteur est notamment contraint de respecter le secret des affaires.

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