La négociation dans les marchés publics

Depuis la réforme du droit de la commande publique en 2016, les règles concernant la négociation dans les marchés publics ont été assouplies, permettant une plus grande flexibilité. Cet article explore en profondeur la négociation dans ce domaine, en mettant en lumière ses objectifs, les types de marchés concernés, les aspects négociables, le déroulement de la négociation, et les obligations de l’acheteur public.

Définition et objectifs de la négociation dans les marchés publics

La négociation dans les marchés publics vise à ajuster l’offre des entreprises aux besoins spécifiques des collectivités publiques. Au cours de ce processus, l’opérateur économique et l’adjudicateur discutent pour réévaluer certains éléments de l’offre et l'améliorer. Le succès de cette négociation repose sur l’établissement d’un climat de confiance et sur la volonté des deux parties de faire des compromis. L’objectif final est de déterminer la proposition la plus avantageuse, c'est-à-dire celle offrant le meilleur rapport qualité-prix.

En outre, la négociation dans les marchés publics est strictement encadrée par le Code de la commande publique pour garantir la transparence, l'égalité de traitement et la concurrence loyale. Les principales procédures permettant la négociation incluent la procédure avec négociation, le dialogue compétitif et les marchés de partenariat. La procédure avec négociation est généralement utilisée pour les marchés complexes ou lorsque les offres initiales ne répondent pas entièrement aux besoins. Le dialogue compétitif est réservé aux projets nécessitant des solutions innovantes, tandis que les marchés de partenariat impliquent une phase de négociation pour établir les modalités de collaboration entre le secteur public et le secteur privé. Ces procédures sont soumises à des conditions spécifiques, telles que la complexité du marché ou l'incapacité de définir à l'avance les spécifications techniques.

Les bénéfices de la négociation

Pour l’acheteur public, les avantages de la négociation sont multiples :

• Adapter l’offre aux besoins spécifiques
• Assurer une utilisation optimale des deniers publics
• Réduire les risques de modifications ultérieures ou de litiges

Types de marchés concernés par la négociation

La commande publique est soumise à une réglementation stricte. Voici les principaux types de marchés ouverts à la négociation :

• Marché à Procédure Adaptée (MAPA): Selon l'article R2123-4 du Code de la commande publique (CCP), l’acheteur peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition de l’avoir précisé dans les documents de consultation.
• Dialogue Compétitif : Comme décrit dans l’article 76 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016, cette procédure permet un dialogue entre l’acheteur et les participants sélectionnés pour identifier et définir les moyens de répondre au mieux aux besoins. Tous les aspects du marché peuvent être discutés.
• Procédure avec Négociation: L’article L2124-3 du CCP définit cette procédure comme celle où l’acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques.
• Marché Public sans Publicité ni Mise en Concurrence Préalable: L’article 30 du CCP énumère les cas où l’adjudicateur peut conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence préalable, avec une liberté de négociation.

Il important de retenir que les appels d’offres ouverts ou restreints dépassant les seuils européens ne peuvent faire l’objet de négociations.

Aspects négociables dans un marché public

Certaines caractéristiques du marché sont non négociables, notamment l’objet du marché et les éléments définis comme intangibles. Cependant, la négociation peut porter sur :

• Le prix: L’adjudicateur peut engager une négociation financière sur le prix des fournitures, le coût de la livraison, de la maintenance, de l’assurance, du stockage, etc., pour garantir une bonne utilisation des fonds publics.
• Les délais: L’acheteur peut négocier des ajustements sur les délais d’exécution en fonction des critères d’attribution.
• Les quantités: La négociation peut concerner les quantités proposées, la fréquence des commandes, ou les réductions accordées.
• La qualité: L’acheteur s’assure de la qualité des produits ou prestations et évalue le rapport qualité-prix.
• Les garanties: Bien que rarement débattues, les garanties peuvent inclure les pénalités de retard et les conditions de résiliation.

Déroulement de la négociation

La négociation se déroule avant l’attribution des offres et peut se faire en présentiel. Par exemple, lors d’un entretien, le prestataire présente son offre et justifie ses choix. L’adjudicateur émet des suggestions et négocie pour obtenir les conditions d’achat les plus avantageuses.

Elle peut également se faire à distance comme par courrier, e-mail, ou messagerie sécurisée. L’adjudicateur communique les points à revoir, permettant au prestataire de modifier son offre. À l’issue de la négociation et après réception des offres révisées, l’adjudicateur sélectionne le soumissionnaire dont l’offre est la plus adaptée.

De plus, il important de noter que la négociation doit être menée de manière transparente et équitable. La préparation est essentielle et comprend une analyse approfondie des besoins, une évaluation des offres initiales et l'élaboration d'une stratégie de négociation. Lors de la négociation, il est crucial de maintenir une communication claire et de documenter tous les échanges. Les techniques spécifiques incluent le questionnement pour clarifier les offres, l'écoute active pour comprendre les propositions des soumissionnaires et la réflexion stratégique pour ajuster la stratégie en cours de négociation. La transparence et l'égalité de traitement doivent être assurées tout au long du processus pour éviter les risques de contentieux.

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