Les pénalités de retard dans les marchés publics

Dans le cadre d’un marché public, le respect des délais constitue un élément essentiel de la bonne exécution du contrat. Qu’il s’agisse de travaux, de fournitures ou de services, tout retard peut avoir des conséquences importantes pour l’administration ou la collectivité concernée. C’est pourquoi le Code de la commande publique encadre strictement la question des pénalités de retard, afin de garantir la discipline contractuelle et de protéger les intérêts du pouvoir adjudicateur.
Mais comment ces pénalités sont-elles fixées, appliquées et éventuellement contestées ? Pour bien comprendre leur rôle, il convient d’en examiner le principe juridique d’une part, puis les modalités d’application et de modulation d’autre part.

Le principe et le fondement juridique des pénalités de retard

Les pénalités de retard constituent une sanction financière appliquée à l’entreprise titulaire d’un marché public lorsqu’elle ne respecte pas les délais d’exécution fixés par le contrat.
Elles trouvent leur fondement dans les articles R. 2192-10 et suivants du Code de la commande publique, qui prévoient que, sauf stipulation contraire, les retards donnent lieu à des pénalités calculées par jour de dépassement.

Ces pénalités ne relèvent pas du pouvoir disciplinaire de l’administration, mais d’une clause contractuelle automatique : elles s’appliquent de plein droit, sans que le pouvoir adjudicateur ait à démontrer l’existence d’un préjudice.
Leur but est double :

• inciter le titulaire à respecter les délais convenus ;
• réparer forfaitairement le dommage subi par le retard, sans qu’il soit nécessaire de recourir à une évaluation judiciaire du préjudice.

En pratique, le taux des pénalités est fixé dans les documents du marché (souvent dans le cahier des clauses administratives particulières – CCAP). À défaut, ce sont les taux par défaut prévus par le CCAG applicable (Travaux, Fournitures courantes et services, etc.) qui s’appliquent.

L’application, la modulation et la contestation des pénalités

L’administration dispose d’un pouvoir d’appréciation dans l’application des pénalités, mais ce pouvoir est encadré.
D’une part, elle ne peut les infliger que si le retard est imputable au titulaire : les cas de force majeure, d’ordre de service tardif ou de modification du calendrier contractuel ne peuvent justifier de pénalités.
D’autre part, le montant des pénalités doit rester proportionné. La jurisprudence administrative (notamment le Conseil d’État, OPHLM de Puteaux, 29 décembre 2008) admet que les pénalités excessives peuvent être réduites par le juge s’il estime qu’elles présentent un caractère manifestement disproportionné.

Le titulaire peut également contester les pénalités au moment du décompte général, en formulant des réserves motivées. En l’absence de contestation dans les délais, les pénalités deviennent définitives.

Enfin, il est possible pour le pouvoir adjudicateur de moduler ou de renoncer partiellement aux pénalités, notamment lorsque le retard n’a causé qu’un faible préjudice ou lorsqu’une exécution rapide du solde du marché compense les retards initiaux. Cette faculté doit cependant être justifiée par des considérations d’intérêt général et ne saurait être utilisée de manière arbitraire.

En bref

Instrument de rigueur contractuelle, les pénalités de retard jouent un rôle central dans la gestion des marchés publics. Si leur application est souvent automatique, leur calcul et leur proportionnalité nécessitent une vigilance particulière, tant de la part de l’administration que du titulaire du marché.
Elles rappellent, en définitive, que la commande publique repose sur un équilibre : celui entre la sécurité juridique du pouvoir adjudicateur et la protection des droits économiques de l’entreprise.

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