L’acte spécial est un document signé entre deux parties, qui a pour but de constater l’acceptation du sous-traitant et l’agrément des conditions de paiement de ce dernier par le maître d’ouvrage. Il peut, en cours de chantier, être modifié, mais seulement sous certaines conditions.
En considération du principe de l’effet relatif des contrats, le maître d’ouvrage et l’entreprise principale n’ont pas le droit de procéder à une modification de l’assiette du paiement direct du sous-traitant sans la signature par ce dernier de l’acte spécial modificatif. Faisant application de ce principe, la Cour Administrative d’Appel de Marseille a, dans un arrêt du 28 décembre 2015, jugé que le maître d’ouvrage n’était pas en droit de contrôler les modifications de montants avant de procéder à la validation de l’acte spécial modificatif s’il n’avait pas été partie au contrat de sous-traitance.
Le Conseil d’État a, par deux arrêts rendus le 27 janvier 2017, imposé aux maîtres d’ouvrage de s’assurer que la diminution du montant ouvert au paiement direct était opérée avec le consentement du sous-traitant. À cet effet, avant qu’il ne soit procédé à la signature de l’acte spécial relatif à la diminution de l’assiette du paiement direct, le maître d’ouvrage est tenu de vérifier que le contrat de sous-traitance lui-même a été diminué afin d’éviter tout litige contractuel. Par ce fait, la Haute juridiction n’impose pas la signature de l’acte spécial par le sous-traitant, mais fait de l’accord du sous-traitant sur la réduction du montant de son contrat un préalable indispensable à toute modification.
Au cas où un tel accord faisait défaut, il reste au maître d’ouvrage la possibilité de vérifier, conformément à une jurisprudence constante, que le sous-traitant a réellement exécuté tous les travaux pour lesquels il revendique un paiement, ceci pour ne pas condamner les personnes publiques à payer des sommes qu’elles ne doivent pas.
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