Une entreprise peut-elle se faire exclure à cause d'une mauvaise exécution passée ?

Le député UMP Edouard Philippe souhaite avoir la position du ministre de l'Intérieur quant à la portée qu'il convient d'accorder à l'article 52 du Code des marchés publics qui fixe notamment les pouvoirs dont dispose la personne publique pour accepter ou non des candidats à un marché public, et plus particulièrement sur l'amplitude de la compétence accordée au pouvoir adjudicateur pour examiner les candidatures en fonction des niveaux de capacités professionnelles.

Plus particulièrement, il demande au ministre de lui préciser si une mauvaise exécution passée d'un marché public par une entreprise justifie le fait de ne pas retenir sa candidature pour un nouveau marché. En effet, le juge administratif avait été amené à considérer que des difficultés d'exécution d'un marché antérieur pouvaient être invoquées pour conclure au rejet d'une candidature (CE, 10 juin 2009, Région Lorraine ; CAA Nancy, 12 mai 2005, Département de la Moselle) ; dans ces cas d'espèce, il s'agissait de la conclusion de nouveaux contrats entre les mêmes co-contractants (pouvoir adjudicateur et entreprises). Le député s'interroge donc sur le fait de savoir si cette solution peut être étendue à des contrats conclus entre l'entreprise auteur de cette mauvaise exécution et un autre pouvoir adjudicateur. Autrement dit, un mauvais massif dans l'exécution d'un marché public permet-il d'écarter l'entreprise qui en est responsable de toute autre candidature ultérieure?

Le ministre répond que cela ne peut être automatique. Dans le cadre de l'article 52 du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur est tenu d'écarter les candidatures irrecevables. La mauvaise exécution de travaux antérieurs peut justifier la mise à l'écart d'un candidat (CE, 27 février 1987, Hôpital départemental Esquirol c/ Sté Geneton, n° 61402), mais cette position doit être nuancée. En effet, pour le Conseil d'Etat, une "commission d'appel d'offres ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d'une entreprise dans l'exécution de précédents marchés, sans rechercher si d'autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de telles garanties" (CE, 10 juin 2009, Région Lorraine, n° 324153). La seule invocation d'un manquement antérieur ne suffit donc pas ; il incombe en outre au pouvoir adjudicateur d'apporter la preuve de celui-ci (CE, 1er mars 2012, Département de la Corse du Sud, n° 3541559), et de démontrer que ce précédent est de nature à remettre en doute la capacité du candidat à postuler au marché public concerné. Ainsi, il n'existe aucun précédant jurisprudentiel dans lequel un candidat a été écarté sur le simple et seul fondement d'une mauvaise exécution passée avec une autre personne publique. Par ailleurs, il faut souligner que le Conseil d'État a également débouté un pouvoir adjudicateur qui s'était fondé sur "des bruits et des rumeurs" de restructuration de l'entreprise candidate pour écarter cette dernière (CE, 28 avril 1993, Syndicat départemental d'électricité de la Drôme, n° 81843).

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